Wednesday, 16 October 2019

Obligația întreprinderii dominante de a contracta în Codul Civil modernizat

Cod Civil

Obligația întreprinderii dominante de a contracta în Codul Civil modernizat


Introducere


Obligația întreprinderii dominante de a contracta a supraviețuit valului de modernizare a Codului Civil (CC) în calitate de excepție absolută de la principiul libertății contractuale (993 (1) CC). Această normă are mai multe probleme. Este inconsistentă cu legislația din domeniul concurenței. Într-o speță reală va fi foarte dificil de aplicat. Remediul nou oferit de CC este bun, însă doar în teorie.

Obligația de a contracta


Codul Civil modernizat a lăsat în vigoare conceptual vechiul text al art. 669 (1), prezent în art. 997 (1):

Articolul 669. Obligaţia de a contracta
 (1) Dacă deţine o poziţie dominantă pe piaţă, una din părţile contractante este obligată să contracteze în acest domeniu. Ea nu poate să impună fără motive temeinice celeilalte părţi condiţii contractuale disproporţionate.

Articolul 997. Obligația de a contracta
(1) Dacă deține o poziție dominantă pe piață, una din părțile contractante este obligată să contracteze în acest domeniu. Ea nu poate, sub sancțiunea prevăzută de lege, să impună clauze care contravin legislației din domeniul concurenței și nici clauze abuzive.

Sub lupa modernizării a căzut doar propoziția a doua.

Poziție dominantă pe piața relevantă


Obligația întreprinderii dominante de a contracta în Codul Civil modernizat
Art. 10 din Legea concurenței 183/2012 ne dă careva indicii în vederea calificării unei  întreprinderi ca fiind dominantă sau nu pe o anumită piață relevantă. Cota pe piața relevantă este un element esențial, dar nu hotărâtor. Una din primele definiții oficiale a poziție dominante în spațiul comunitar a fost oferită în 1978 de Curtea de la Luxembourg în cazul United Brands[1] încorporată în legislația noastră în art. 4 al Legii concurenței și prin pct. 8 din Regulamentul Consiliului Concurenței privind stabilirea poziţiei dominante pe piaţă şi evaluarea abuzului de poziţie dominantă. Ideea centrală este în ‚putere de piață substanțială’ și posibilitatea de a acționa în mare măsură fără a fi afectat de reacțiile concurenților.

Scopul acestei postări nu este de a face o descriere a definiției de poziție dominante. Ceea ce doresc să punctez este că poziția dominantă trebuie să existe pe o anumită ‚piață relevantă’ în raport cu care trebuie să permită identificarea concurenților existenți şi potențiali.[2] Din acest considerent ar fi mai corect de completa expresia din art. 997 (1) Cod Civil ‚poziție dominantă pe piață’ cu cuvântul ‚relevantă’ – ‚ poziție dominantă pe piața relevantă’.

Adițional, concurența este un proces dinamic, astfel, poziția dominantă trebuie privită într-un context temporal, și anume dacă la momentul refuzului întreprinderea deținea sau nu o poziție dominantă pe piața relevantă.

Și nu în ultimul rând, întrebarea cea mai importantă: cum și cine demonstrează poziția dominantă? Pentru a determina poziția dominantă trebuie în primul rând determinată piața relevantă. Determinarea pieței relevante, adică piața relevantă a produsului și piața geografică relevantă, este un exercițiu foarte complex care implică pe lângă o specializare profundă în domeniul concurenței multe instrumente juridice de colectare și analiză a probelor, pe care doar Consiliul Concurenței le deține. Legea nu a delegat Consiliului Concurenței competența exclusivă de constatare a poziției dominante a unei întreprinderi. În același timp într-un litigiu comercial, întemeiat în esență pe art. 997 (1) CC, nici reclamantul nici judecătorul nu au capacitatea instituțională de a demonstra poziția dominantă a pârâtului pe piața relevantă. Ceea ce ar însemna necesitatea depunerii inițiale a unei plângeri la Consiliul Concurenței, investigația căreia poate dura ani de zile până la emiterea unei Decizii. Pe cale de consecință, aplicabilitatea în practică a art. 997 (1) CC, în lipsa unei Decizii a Consiliului Concurenței care ar constata inter alia poziția dominantă pe piața relevantă, din acest considerent este foarte limitată. Excepție ar putea fi piețele unde există un „monopol natural” (apă, energiei, transporturilor și serviciilor poștale), sau unde sunt întreprinderi beneficiare de drepturi exclusive.

Terminologie: Refuzul de a contracta vs refuzul de a aproviziona


Articolul 997 (1) din CC operează cu termenul ‚refuzul de a contracta’, iar Regulamentul Consiliului Concurenței privind stabilirea poziţiei dominante pe piaţă şi evaluarea abuzului de poziţie dominantă, în pct. 69-82, folosește termenul ‚refuzul de a aproviziona’ (refusal to supply). Tind să cred că diferența de limbaj constă în faptul că ‚refuzul de a aproviziona’ este mult mai larg în lumina autonomiei conceptelor din dreptul concurenței de alte ramuri de drept, inclusiv dreptul civil.

Astfel, refuzul de a aproviziona include în sine și întreruperea aprovizionării,[3] ceea ce în limbajul Codului Civil are însemna o suspendare a obligațiilor contractuale, situație neacoperită de art. 997 (1) din CC. Ultimul se referă doar la etapa când nu există un contract valabil încheiat. În acest context, Comisia UE punctează că „terminarea unui acord existent de aprovizionare este mai probabil să fie considerată abuzivă decât un refuz de a aproviziona de novo”.[4]

Excepție absolută de la principiul libertății contractuale


Codul Civil în art. 997 (1) din CC, prin textul acestuia, impune o excepție absolută de la principiul libertății contractuale. Dacă o întreprindere deține o poziție dominantă pe piața relevantă este obligată, fără excepție, să încheie un contract având ca obiect produsul relevant unde prima deține o putere de piață substanțială.

Obligația întreprinderii dominante de a contracta în Codul Civil modernizat
În acest context Comisia UE precizează, că existența unei asemenea obligații „poate reduce motivația întreprinderilor de a investi și de a inova”, poate determina întreprinderea dominantă sau cu potențial de a deveni dominantă „să nu investească” pentru că „concurenții pot fi tentați să profite gratuit de investițiile efectuate de întreprinderea dominantă”.[5]

De aceea, Regulamentul Consiliului Concurenței privind stabilirea poziţiei dominante pe piaţă şi evaluarea abuzului de poziţie dominantă, a preluat normele comunitare, în pct. 75 precizează că refuzul de a aproviziona reprezintă un abuz numai atunci când sunt întrunite în mod cumulativ trei condiții:

1) refuzul se referă la un produs care este necesar în mod obiectiv pentru a putea intra în concurenţă în mod eficace pe o piaţă din aval. […];
2) este probabil ca refuzul să ducă la eliminarea concurenţei efective pe piaţa din aval; şi
3) este probabil ca refuzul să aducă prejudicii consumatorilor.

Este o abordare puțin diferită de cea a Comisiei UE, care consideră că aceste trei condiții cumulative doar o ‚prioritate’ în investigarea unui asemenea comportament concurențial. Ceea ce ar însemna că în dreptul comunitar și alte refuzuri de a aproviziona, care nu cad sub incidența pct. 75 citat supra, ar putea, cel puțin teoretic, să fie calificate ca o formă de abuz de poziție dominantă. Regulamentul sus citat sugerează o abordare mai îngustă în acest sens. Această disonanță merită o analiză aparte, însă nu în această postare.

Ideea care trebuie dedusă este că art. 997 (1) din Codul Civil și normele de concurență, în particular pct. 75 din Regulamentul citat și art.11 alin.(2) lit. f) şi g) din Legea concurenței, ar trebuie să protejeze, în general același lucru, atât interesul întreprinderii care are nevoie de „factorii de producere” deținuți de întreprinderea dominantă pentru a putea efectiv concura pe piața din aval și în același timp de a lua în considerare și interesele întreprinderii dominante în protecția investiției sale și în motivarea acesteia de a investi și inova. Normele de concurență prin textul lor par să ia în considerare aceste aspecte. Pe de altă parte art. 997 (1) din Codul Civil merge dincolo de ce este necesar și în detrimentul întreprinderii dominante, protejând în exclusivitate interesul celui îndreptățit la încheierea contractului. În teorie s-ar putea contura speță în care refuzul de a contracta nu reprezintă un abuz al poziției dominante, dar în virtutea art. 997 (1) din Codul Civil întreprinderea dominantă este obligată să încheie contract. Ceea ce ar însemna că scopul normelor de concurență de a proteja o investiție va fi periclitat de art. 997 (1) din Codul Civil. Acceptarea unei asemenea abordări rudimentare din Codul Civil mi se pare, cel puțin, inconsistentă și regresivă.  Reieșind din cele expuse mai sus, în concluzii propunem un alt text pentru art. 997 (1) CC.

Până la modificarea legislativă, consider că art. 997 (1) CC trebuie interpretat împreună cu prevederile art.11 alin.(2) lit.f) şi g) din Legea concurenței și normele din Regulamentul citat care vine să explice „raporturilor juridice ce apar în legătură cu examinarea preliminară şi investigarea cazurilor privind practicile abuzive interzise de art.11 al Legii concurenţei”,[6] astfel încât obligația de a contracta din CC să nu fie aplicată dincolo de scopul legilor concurenței și să ia în considerare interesele atât a întreprinderii dominante cât și a întreprinderii care cere încheierea contractului.

Nu cred că această disonanță trebuie soluționată prin regula din art. 5 din Legea cu privire la actele normative nr. 100/2017, lege generală – lege specială. Art. 997 (1) din Cod Civil prevede o obligație de a contracta, iar art.11 alin.(2) lit. f) şi g) din Legea concurenței exemplifică un comportament care ar putea fi un posibil abuz de poziție dominantă. Desigur că, pentru remedierea încălcării normelor de concurență Consiliul Concurenței are capacitatea de a ordona obligarea întreprinderii dominante să contracteze. În fond normele reglementează aceeași situație din două perspective diferite a dreptului privat și a celui public.

Sancțiunea și remediile juridice


Este evident că prevederea din prima parte a art. 997 (1) din Cod Civil este imperativă. Nerespectarea acestei obligații, pe lângă remediile generale oferite de Codul Civil pentru cazurile de neexecutare a obligațiilor (art. 901 (1) Cod Civil), alineatul (3) al art. 997 dă posibilitatea persoanei îndreptățite să solicite instanței de judecată să pronunțe o hotărâre care să țină loc de contract. Este un remediu special relativ nou (art. 901 (1) litera f) Cod Civil). Deși pare o soluție mai mult decât potrivită, aplicarea în practică poate fi una anevoioasă și în detrimentul unei concurențe efective. Un asemenea dosar ar putea dura, iar în această perioadă întreprinderea dominantă poate să-și fortifice pozițiile pe piața de aval prin integrare pe verticală sau să ofere posibilitatea altor concurenți în piața secundară să-și consolideze cota de piață, astfel încât la momentul obținerii acestei hotărâri definitive va fi foarte greu să recupereze acest avantaj concurențial. Menținerea unor raporturi contractuale pe perioadă litigiului în calitate de măsură de asigurare a acțiunii civile nu pare a fi acoperită de Codul de Procedură Civilă. Totuși, legea procesual civilă ar trebui amendată pentru ai permite reclamantului dreptul la o asemenea „măsură interimară” în vederea păstrării efectivității art. 997 (1) din Cod Civil. Pe de altă parte aplicarea unei asemenea măsuri interimare, în lipsa unei poziții dominante și a condițiile prevăzute la pct. 75 din Regulamentul citat supra.

Totodată, în cazul unui contract de novo, cine va determina contravaloarea serviciilor prestate de întreprinderea dominantă și alte condiții contractuale. Codul Civil nu oferă pentru instanța de judecată careva reguli în afara de principiul echității care rezultă din art. 1009 și 1007 (4) Cod Civil. Mai mult, determinare acestora în cadrul aceluiași cauze va face și mai lungă perioada de examinare a acesteia în detrimentul celui îndreptățit la încheirea contractului.

Modernizarea


După cum am menționat acest paragraf (fostul art. 669 (1) actualul 997 (1) CC) a fost modernizat doar prin înlocuirea

“[Întreprinderea dominantă] nu poate să impună fără motive temeinice celeilalte părţi condiţii contractuale disproporţionate.”

Cu

“[Întreprinderea dominantă] nu poate, sub sancțiunea prevăzută de lege, să impună clauze care contravin legislației din domeniul concurenței și nici clauze abuzive.”

Obligația întreprinderii dominante de a contracta în Codul Civil modernizat
Vechia redacție interzicea întreprinderii dominante să recurgă la clauze „contractuale disproporționate”. Legiuitorul a făcut referire la cuvântul „disproporționat” având intenția de a aplica un test mai puțin riguros decât cel din fostul capitol „Clauze Contractuale Standard”, în particular fostul articol 716 CC. Probabil din considerentul că legiuitorul a dorit să ofere un grad de protecție mai înalt pentru cel îndreptățit având în vedere că puterea de „negociere” a întreprinderii dominante, negociere care exclude garanțiile oferite de fostul capitol din CC „Clauze Contractuale Standard”.[7] Astfel, în redacția veche cel îndreptățit trebuia să demonstreze numai caracterul disproporționat al clauzei contractuale, indiferent dacă acestea au fost sau nu negociate în particular.

În prezent, fraza a doua interzice întreprinderii dominante să impună în contract clauze (i) contrare legislației din domeniul concurenței sau (ii) abuzive (1069-1081 CC). Această interdicție are ca scop de a clarifica acest aspect și nu oferă celui îndreptățit careva garanții adiționale în comparație cu vechea redacție. Lipsa acesteia nu ar însemna că este permis întreprinderii dominante să impună clauze (i) contrare legislației din domeniul concurenței sau (ii) abuzive. Reieșind din acest considerent vechea redacție era mai reușită, cel puțin în teorie.

Concluzii

  • Întreprinderea dominantă nu trebuie să fie obligată în toate cazurile să încheie contract care are ca obiect produsul relevant așa cum prevede CC în art. 997 (1) CC;
  • Într-un litigiu dintre profesioniști, întemeiat în esență pe art. 997 (1) CC, va fi aproape imposibil demonstrarea poziției dominante în lipsa unei decizii a Consiliului Concurenței care ar constata acest lucru.
  • Până la modificarea legislativă, consider că art. 997 (1) CC trebuie interpretat împreună cu prevederile art.11 alin.(2) lit. f) şi g) din Legea concurenței astfel încât obligația de a contracta din CC să nu fie aplicată dincolo de scopul legilor concurenței și să ia în considerare interesele atât a întreprinderii dominante cât și a întreprinderii îndreptățite.
  • Art. 997 (1) CC, în opinia mea ar trebui să aibă următorul text:

Articolul 997. Obligația de a contracta
(1) Întreprinderea care deține o poziție dominantă pe piața relevantă este obligată să încheie contract care are ca obiect produsul relevant în măsură în care refuzul acesteia contravine normelor de concurență. Această regulă se aplică și întreruperii aprovizionării produsului relevant. Întreprinderea care deține o poziție dominantă pe piața relevantă poate să invoce protecția propriilor interese comerciale însă acesta trebuie să fie echitabil și proporțional. Întreprinderea care deține o poziție dominantă pe piața relevantă nu are dreptul să impună celui îndreptățit condiții contractuale disproporționate indiferent dacă au fost sau nu negociate.

P.S. Voi fi recunoscător pentru comentarii și sugestii. Mă găsiți pe andreirogac@gmail.com sau Facebook




[1] 27/76 United Brands Company și United Brands Continentaal/Comisia [1978] Rec. 207, punctul 65, cauza 85/76 Hoffmann-La Roche & Co./Comisia [1979] Rec. 461, punctul 38 - ‘o poziție de putere economică de care beneficiază o întreprindere și care îi permite să împiedice menținerea unei concurențe efective pe o piață dată, acordându-i posibilitatea de a se comporta, în mare măsură, în mod independent față de concurenții, de clienții săi și în ultimă instanță față de consumatori’.
[2] Art. 28 (6) din Legea concurenței și punctul 7 din Regulamentul Consiliului Concurenței privind stabilirea poziţiei dominante pe piaţă şi evaluarea abuzului de poziţie dominant;
[3] Pct. 77 din Regulamentul Consiliului Concurenței privind stabilirea poziţiei dominante pe piaţă şi evaluarea abuzului de poziţie dominantă sau pct. 84 din Orientări privind prioritățile Comisiei UE în aplicarea articolului 82 din Tratatul CE la practicile de excludere abuzivă ale întreprinderilor dominante.
[4] pct. 84 din Orientări privind prioritățile Comisiei UE în aplicarea articolului 82 din Tratatul CE la practicile de excludere abuzivă ale întreprinderilor dominante.
[5] Pct. 75 din Orientări privind prioritățile Comisiei UE în aplicarea articolului 82 din Tratatul CE la practicile de excludere abuzivă ale întreprinderilor dominante.
[6] Pct. 3 din Regulamentul Consiliului Concurenței privind stabilirea poziţiei dominante pe piaţă şi evaluarea abuzului de poziţie dominantă.
[7] a se vedea fostul art. 712 (2) CC, care explica că nu există clauze contractuale standard în măsura în care condiţiile contractului au fost negociate.










Wednesday, 10 July 2019

Notă de Poziție 

Cu privire la amendamentul la lege prin care

Întreprinderile de Stat și Municipale sunt obligate să se conformeze legislației achizițiilor publice


Glosar:
IM – Întreprindere municipală
IS – Întreprindere de stat
HG – Hotărâre de Guvern

1.    Proiectul propus spre dezbateri publice


Întreprinderilor de Stat și MunicipaleSe propune modificarea Legii cu privire la întreprinderea de stat şi întreprinderea municipală nr. 246/2017 și anume a Art. 9 (1) litera q) din:

(1) Administratorul reprezintă organul executiv unipersonal al întreprinderii de stat/municipale și are următoarele atribuţii:
q) realizează procedurile de achiziţie a bunurilor, a lucrărilor şi a serviciilor pentru necesitățile de producere şi asigurare a bazei tehnico-materiale, conform regulamentului privind achiziționarea bunurilor, lucrărilor şi serviciilor;

În:
(1) Administratorul reprezintă organul executiv unipersonal al întreprinderii de stat/municipale și are următoarele atribuţii:
q) realizează procedurile de achiziţie a bunurilor, a lucrărilor şi a serviciilor pentru necesităţile de producere şi asigurare a bazei tehnico-materiale, prin sistemul de achiziții publice și în conformitate cu legislația achizițiilor publice;

2.    Angajamentele internaționale asumate de Republica Moldova în acest context


Există două tratate internaționale prin care Moldova și-a asumat obligația să deschidă piața achizițiilor publice în sectoarele unde din motive istorice există monopol sau oligopol, cum ar fi apei, energiei (electrică, termică și gaze), transporturilor (inclusiv proturi și aeroporturi) și serviciilor poștale.

În primul rând, în UE achizițiile desfășurate de aceste întreprinderi cad sub incidența Directivei 2014/25/UE privind achizițiile efectuate de entitățile care își desfășoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale, pe care Moldova trebuie să o transpună în legislația națională, conform Acordului de Asociere (Capitolul 8, Anexa XXIX-E), până în iulie 2020.

Acordul privind achiziţiile publice al Organizației Mondiale a ComerțuluiÎn al doilea rând, la 24 iunie 2016 prin Legea 125/2016, Republica Moldova a aderat la Acordul privind achiziţiile publice al Organizației Mondiale a Comerțului, unde în anexa 3 este specificat că acest Acord se aplică achizițiilor mai mari de 400’000 DST efectuate de entitățile care prestează servicii în domeniile:

a.    Producerea, transportul și distribuția apei potabile:
i.      Toate entitățile publice care produc, transportă și distribuie apă potabilă rețelei fixe destinate furnizării de servicii publicului.
b.    Producția, transportul și distribuția de energie electrică și / sau agent termic (încălzire și apă caldă):
i.      CET-1;
ii.     CET-2;
iii.    CET Nord;
iv.   Toate celelalte entități publice care produc și distribuie agent termic (încălzire și apă caldă) la rețeaua fixă destinată furnizării de servicii publicului.
c.    Porturi sau alte facilități terminale:
i.      Portul Giurgiulești.
d.    Facilități aeroportuare: 
i.      Aeroportul Chișinău;
ii.     Aeroportul Bălți;
iii.    Aeroportul Cahul;
iv.   Aeroportul Mărculești.
e.    Transport urban:
i.      Entitățile publice care furnizează servicii de transport de călători în orașele specificate în Anexa 2. 
f.      Transport feroviar.

Atât Directiva 2014/25/UE cât și Acordul privind achizițiile publice al OMC nu pornesc de la ideea cine este proprietarul acestor entități, dar ce servicii prestează și caracteristicele pieței relevante. În acest context actele menționate pornesc de la identificarea sectoarelor care au piețe unde există monopol sau oligopol și de serviciile cărora beneficiază un număr mare de consumatori (ex. energie, transport) astfel încât achizițiile necontrolate ar genera costuri și respectivi facturi mai mari pentru consumatorul final. 

Totodată aceste instrumente se aplică pentru achiziții mai mari de un anumit prag (Directiva 2014/25/UE - 443,000 Euro (Bunuri și Servicii) și 5,548,000 Euro (Lucrări)). Rămâne la latitudinea statului cum reglementează achizițiile cu valoare sub aceste praguri.

Astfel, dacă în baza Acordului de Asociere mai avem un an pentru a implementa Directiva 2014/25/UE, în fața OMC, Moldova are restanțe pentru neimplementarea Anexei 3 la Acordul privind achizițiile publice.

O analiză detaliată nu a fost efectuată dar în opinia mea multe din IM si IS își desfășoară̆ activitatea anume în sectoarele acoperite de instrumentele menționate mai sus: apei, energiei (electrică, termică și gaze), transporturilor (inclusiv porturi și aeroporturi) și serviciilor poștale. Prin urmare amendamentul propus la Legea cu privire la întreprinderea de stat şi întreprinderea municipală ar putea într-o măsură generală să acopere o parte obligațiile Republicii Moldova ce rezultă din Anexa 3 la Acordul privind achiziţiile publice al OMC. Pe de altă parte rămân în afara acesteia întreprinderile private care cad sub incidența atât a Directivei 2014/25/UE cât și Acordului privind achiziţiile publice, cum ar fi de exemplu: Termoelectrica S.A., Avia Invest SRL (Aeroportul Internațional Chișinău), etc.

3.    Ce sunt IS și IM?


HG Nr. 387/1994 (a se vedea pct. 10 și 14) și Legea cu privire la întreprinderea de stat şi întreprinderea municipală nr. 246/2017 (a se vedea art. 1 alin.(1) și (2)) subliniază că IM și IS sunt persoane juridice care desfășoară activitate de întreprinzător, adică au ca și scop obținerea de profit. Prin urmare, acestea trebuie calificate ca „întreprinderi” în sensul Legii concurenței pentru că sunt angajate în activitate economică, indiferent de statutul juridic şi de modul de finanțare al acestora (art. 4).

În opinia mea aici trebuie de să distingem aceste întreprinderi în două categorii. În ÎS și ÎM care sunt titulari de drepturi exclusive și cele care nu sunt.

Drepturi exclusive reprezintă – drepturi acordate de o autoritate publică competentă al cărui efect este limitarea de a exercita o activitate economică în cadrul unei anumite zone geografice la una sau mai multe întreprinderi şi care afectează substanțial capacitatea altor întreprinderi de a desfășura o astfel de activitate în zona respectivă. Aceste drepturi sunt de obicei acordate beneficiarilor de servicii de interes economic general (SIEG).[1]SIEG sunt servicii care nu ar fi fost prestate satisfăcător în condiții normale de piață, de aceea sunt imunizate cu drepturi speciale sau exclusive (ex. transportul public).

În Art. 2 din Legea privind achizițiile publice în alin. (7) se menționează că autoritatea contractantă care acordă unui subiect de drept, care nu este definit ca autoritate contractantă, drepturi exclusive de a presta un serviciu public are obligația de a impune respectarea principiului nediscriminării atunci când acest subiect de drept atribuie contracte de achiziții publice de bunuri către terți. 

Prin urmare, legislația deja prevede că beneficiarii de drepturi exclusive de a presta un serviciu public au obligația de a respecta principiul nediscriminării la atribuirea de contracte de achiziții publice de bunuri. Din jurisprudența Curții de Justiție a UE, rezultă că principiul nediscriminării impune: publicarea unui anunț de participare, oferirea accesului egal la documentația de atribuire, impunerea unor reguli și condiții nediscriminatorii, oferirea unui termen rezonabil pentru depunere ofertei, evaluarea ofertelor în baza unor criterii obiective, etc.[2]

drepturi exclusive
Problema în Republica Moldova a acestor întreprinderi beneficiare de drepturi exclusive este că: ele nu cunosc că ele beneficiază de drepturi exclusive (ex. ÎM Parcul Urban de Autobuze) și nu au act normativ (ex. Hotărâre de Guvern) care ar explica ce înseamnă „respectarea principiului nediscriminării atunci când atribuie contracte de achiziții publice de bunuri”. Soluția care se impune la moment pentru aceste întreprinderi este crearea unui regim juridic de achiziții mai flexibil prin adoptarea unei Hotărâri de Guvern, sau pe termen mai lung incorporarea prin Lege a Directivei 2014/25/UE care să reglementeze și achizițiile sub pragurile UE. 

Pe de altă parte, ÎM și ÎS care nu sunt beneficiari ai unor drepturi exclusive și funcționează într-o piață competitivă impunerea efectuării achizițiilor printr-un regim rigid de achiziții ar face ca acestea să fie mai ineficiente față de concurenții săi. 

În lumina celor expuse mai sus, trebuie de punctat că amendamentele propuse la Legea cu privire la întreprinderea de stat şi întreprinderea municipală nr. 246/2017 nu ține cont de cele relatate mai sus.

4.    Aplicarea legislației achizițiilor publice pentru ÎM și ÎS - consecințe


Din textul de lege propus rezultă aplicabilitatea mutatis mutandis a legislației achizițiilor publice pentru ÎM și ÎS.

În UE achizițiile sectoriale au fost adoptate într-o directivă separată (menționată supra), unde regulile sunt mai flexibile decât cele din Directiva clasică privind achizițiile publice. S-a recunoscut că entitățile din aceste sectoare operează pe o piață mai comercială, astfel încât, deși principiile principale ale normelor privind achizițiile publice trebuiau respectate, era necesar să se ofere o anumită flexibilitate pentru a ține seama de realitatea mediul în care activează. Directivei 2014/25/UE privind achizițiile sectoriale, prin urmare, impune cerințe generale mai puțin stricte entităților decât Directiva clasică privind achizițiile publice 2014/24/UE cum ar fi praguri financiare mai mari, o gamă mai largă de opțiuni în ceea ce privește momentul și modul de publicare a oportunităților de contractare, mai puțin control asupra etapelor de selecție și de evaluare, precum și utilizarea instrumentelor de achiziție mai flexibile decât cele prevăzute în Directiva clasică 2014/24/UE.[3]

Aplicabilitatea mutatis mutandis a legislației achizițiilor publice pentru ÎM și ÎS poate conduce la:

    (i)        Vom avea un regim al achizițiilor publice mai rigid decât cel aplicabil în UE pentru aceste categorii se întreprinderi;
   (ii)        Regimul achizițiilor publice va fi aplicat inclusiv pentru ÎS și ÎM care sunt concurenți cu întreprinderi private, care pot să fie mai eficiente în acest sens;
  (iii)        Crearea Grupului de lucru din minim 5 persoane pentru achizițiile ÎS și ÎM pare a fi ineficient;
  (iv)        Folosirea obligatorie a documentație standard aprobate de Ministerul Finanțelor, care nu sunt deloc adaptate necesităților unor întreprinderi semi-comerciale (aproximativ 30 de pagini) și a unui formular de contract de achiziție depășit;

Mai mult, textul nu clarifică dacă procedurile de achiziții ale ÎM și ÎS vor putea sau nu contestate la Agenția Națională de Soluționare a Contestațiilor. Fără un asemenea mecanism de remedii aplicabilitatea legislației achizițiilor publice pentru ÎM și ÎS nu va avea acel „effet utile”. Acest aspect iarăși nu rezultă din textul de lege propus.

5.    Trebuie anume administratorul să „realizeze” achizițiile?


Proiectul de lege propune modificarea unei atribuții a Administratorului prin care acesta este obligat să realizeze procedurile de achiziții „prin sistemul de achiziții publice și în conformitate cu legislația achizițiilor publice”.

Conceptual plasarea desfășurării sau „realizării” achizițiilor doar pe seama Administratorului nu este corectă. Din punct de vedere juridic achizițiile se desfășoară de către entitate și nu de Administrator în calitatea sa de reprezentant statutar. Acesta din urmă acționează în numele și în contul întreprinderii.

Administratorul ar trebui să supravegheze procesul achizițiilor și să poarte o parte din răspundere pentru acest segment în fața „fondatorului”. În plus, plasarea ÎM și ÎS sub regimul achizițiilor publice ar însemna desfășurarea achizițiilor prin Grupul de lucruîn conformitate HG nr. 667/2016 pentru aprobarea Regulamentului cu privire la activitatea grupului de lucru pentru achiziţii. Deși este un Regulament mai vechi care trebuie ajustat noilor modificări la Legea achizițiilor publice nr. 131/2015, ideea este că desfășurarea tuturor achizițiilor de către ÎM și ÎS peste pragul de 200’000 MDL[4]și 250’000 MDL[5]prin intermediul Grupului de lucru formată din cel puțin 5 membri pare a fi prea împovărător și ineficient. 

Propunere este ca achizițiile în cadrul ÎM și ÎS să fie desfășurate de „specialistului certificat în domeniul achizițiilor publice”[6], sau până la certificarea acestora de către o persoană calificată din cadrul ÎM și ÎS. Și numai pentru achizițiile ce depășesc pragurile UE[7]achizițiile să fie desfășurate prin Grupul de lucru.

6.    Cum evaluez dacă achiziția este pentru necesitate de producere sau asigurare a bazei tehnico-materiale?


Atât în actualul text al Articolului 9 (1) litera q), cât și în cel propus, administratorul realizează achizițiile „pentru necesitățile de producere și asigurare a bazei tehnico-materiale” în conformitate cu legislația achizițiilor publice.

Logica acestei fraze este de a delimita achizițiile care asigură continuitatea unei activități [într-o piață monopolistă sau cu oligopol]și cele care nu sunt destinate „pentru necesități de producere și asigurare a bazei tehnico-materiale”. Astfel, se propune ca doar achizițiile„pentru necesități de producere și asigurare a bazei tehnico-materiale” să fie supuse regimului achizițiilor publice. În opinia mea această normă mai adaugă încă un test pentru ÎS și ÎM, care trebuie să determine dacă achiziția este sau nu pentru necesitate de producere. Din punct de vedere juridic este dificil de a distinge, în lipsa unor criterii stabilite de lege, care achiziție cade sub incidența necesităților de producere și asigurare a bazei tehnico-materiale.

Geneza acestei norme vine din dreptul UE, unde persoane juridice de drept privat care dețin un drept special sau exclusiv pentru desfășurarea de activități în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale, pot desfășura și alte activități nesupuse unui regim special de achiziții. Prin urmare numai achizițiile desfășurate în scopul asigurării continuității acestor activități sunt supuse regimului sectorial al achizițiilor (a se vedea în acest context articolul 6 din Directiva 2014/25/UE și recitalul 16). 

Din momentul în care logica acestui proiect nu este de a supune regimului achizițiilor publice anumite activități, dar per ansamblu ÎS și ÎM, fraza „pentru necesitățile de producere și asigurare a bazei tehnico-materiale” trebuie exclusă.

7.    Ce înseamnă „sistemul achizițiilor publice”?

În proiect se propune ca achizițiile ÎS și ÎM să fie desfășurate prin „sistemul achizițiilor publice”. Noi în Moldova nu avem un„sistem al achizițiilor publice”.

public procurement moldova
Pe de altă parte în Moldova avem Sistemului informațional automatizat „Registrul de stat al achiziţiilor publice” ( SIA RSAP MTender) aprobat prin HG nr. 705/2018. MTender de facto este sistemul electronic de achiziții publice. La moment MTender este obligatoriu pentru toate autoritățile contractante[8]și susține proceduri de achiziție de mică valoare sub pragul legii, licitația deschisă și cererea oferte de prețuri.

În același timp din Nota Informativă a proiectului de Lege reiese că autorul amendamentului lasă la „latitudinea Guvernului să asigure petrecerea achizițiilor din ÎS și ÎM prin sistemul online MTender”. Pe de altă parte din textul amendamentului nu rezultă că Guvernul este împuternicit să elaboreze un regim al achizițiilor pentru ÎS și ÎM. Astfel se propune introducerea la finalul Art. 9 (1) litera q) al nr. 246/2017 textul „în modul stabilit de Guvern”. În plus aplicabilitatea legislației achiziției publice impune în mod obligatoriu utilizarea SIA RSAP MTender. De aceea fraza „prin sistemul de achiziții publice”trebuie înlocuită cu „prin SIA RSAP MTender

8.    Concluzie


Amendamentul propus nu satisface pe deplin angajamentele internaționale care rezultă din Acordul de Asociere cu EU și Acordul privind achizițiile publice al OMC. Soluția pe termen lung este transpunerea Directivei 2014/25/UE. Un proiect de lege deja este elaborat de Ministerul Finanțelor.

ÎS și ÎM trebuie să aibă un regim al achizițiilor mai flexibil stabilit prin Hotărâre de Guvern. Astfel se propune introducerea la finalul Art. 9 (1) litera q) al nr. 246/2017 textul „în modul stabilit de Guvern”, iar fraza „prin sistemul de achiziții publice”trebuie înlocuită cu „prin SIA RSAP MTender”.

Din momentul în care logica acestui proiect nu este de a supune regimului achizițiilor publice anumite activități, dar per ansamblu ÎS și ÎM, fraza „pentru necesitățile de producere și asigurare a bazei tehnico-materiale” trebuie exclusă.

ÎM și ÎS care nu sunt beneficiari ai unor drepturi exclusive și funcționează într-o piață competitivă nu trebuie aruncate într-un regim rigid de achiziții care ar face ca acestea să fie mai ineficiente în raport cu concurenții săi din aceiași piață relevantă. 

Totodată, în Legea nr. 246/2017 trebuie expres de menționat că procedurile de achiziții ale ÎM și ÎS vor putea să fie contestate la Agenția Națională de Soluționare a Contestațiilor. În caz contrar aplicabilitatea legislației achizițiilor publice pentru ÎM și ÎS nu va fi obiectul unui control ex-ante, și respectiv nu va exista un control eficient al respectării legii.

În continuare, propunere este ca achizițiile în cadrul ÎM și ÎS să fie desfășurate de „specialistului certificat în domeniul achizițiilor publice” și numai pentru achizițiile ce depășesc pragurile UE achizițiile să fie desfășurate prin Grupul de lucru.

Pentru orice alte întrebări sau clarificări legate de această Notă puteți să îmi scrieți la andrei.rogac@gmail.com



Andrei ROGAC
Avocat, specialist în dreptul achizițiilor publice și concurență
Queen Mary University of London L.L.M in EU (competition) Law
Kings College London P.D. in EU Public Procurement Law 




[1]A se vedea Legea concurenței, art. 4
[2]Case C-275/98, Unitron Scandinavia [1999] ECR I-08291; Case T-258/06, Commission v Germany, 2010 E.C.R. I-2033; C-458/03Parking Brixen[2005] E.C.R. I-8585 para 50; C-388/12 Comune di Ancona (2013) ECLI:EU:C:2013:734.
[3]Text preluat din Procurement by Utilities SIGMA Brief 16 on public procurement September 2016;
[4]Pentru achiziția de bunuri și servicii;
[5]Pentru achiziția de lucrări;
[6]A se vedea art. 14 (4) din Legea privind achizițiile publice nr. 131/2015;
[8]Cu excepția Centrului de achiziții publice centralizate în sănătate;